最近幣圈有聲音認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)罪可以應(yīng)用幾乎所有的行為，但也有律師指出，非法經(jīng)營(yíng)者的應(yīng)用有很多限制，那么真實(shí)情況是什么呢？在檢察院工作多年，熟悉幣圈實(shí)踐的解讀:

言歸正傳，最近很多人問對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的理解，隨便說點(diǎn)。

有的內(nèi)容會(huì)比較專業(yè)比較繞，劃一個(gè)重點(diǎn)。(1)禁止在經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域設(shè)置非法經(jīng)營(yíng)嗎？(2)如何理解違反國家規(guī)定？

先說第一點(diǎn)。比如開交易所，出口國內(nèi)銷售，不太關(guān)注這類信息。經(jīng)常有同行說非法經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)基本被忽略。不知道什么時(shí)候圈子里的傳播越來越嚴(yán)重，尤其是9月24日2月2日的通知震蕩之后，都說不跑已經(jīng)來不及非法經(jīng)營(yíng)了。當(dāng)然也有很多同事質(zhì)疑。

所謂非法經(jīng)營(yíng)罪，最直白的理解就是一些需要持牌經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)。你還在做，沒拿到牌照。

那么問題來了。如果這項(xiàng)業(yè)務(wù)本身被政府禁止，也就是根本不可能有牌照。做了就不能決定非法經(jīng)營(yíng)嗎？這一直是理論實(shí)踐中一個(gè)有爭(zhēng)議的話題。有人說連非法牌照業(yè)務(wù)都可以非法經(jīng)營(yíng)，更別說禁止經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域了，必須確定。還有人說，既然規(guī)定只針對(duì)許可行業(yè)，就不能隨意擴(kuò)大打擊范圍，也不能確定。行話是刑法的謙虛。目前，在一二線城市，司法機(jī)關(guān)的主流觀點(diǎn)是第二種，即認(rèn)為禁止經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域不應(yīng)存在非法經(jīng)營(yíng)行為。最直接的例子是，2011年修訂《刑事修復(fù)七》時(shí)，組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪從原非法經(jīng)營(yíng)罪中分離出新的罪名進(jìn)行處罰。這也是一直認(rèn)為沒有非法經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的核心價(jià)值來源。

有興趣的朋友可以搜索網(wǎng)上案例。目前，據(jù)霍律介紹，94年后，大、中、小交易平臺(tái)真正以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的不超過一只手。主要是區(qū)縣法院。這說明了很多問題。變相也導(dǎo)致一些交易所和個(gè)人無所畏懼。

當(dāng)然，還是要多說一句，這里只指正常開設(shè)交易所等業(yè)務(wù)，盤圈等請(qǐng)繞行。另外，OTC、自媒體、技術(shù)公司等周邊業(yè)務(wù)仍存在較高的非法經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

經(jīng)過924年的通知，業(yè)界開始了新一輪的焦慮。甚至有傳言說兩高正在做司法解釋，想把貨幣圈的行為以非法經(jīng)營(yíng)罪一網(wǎng)打盡。

很多人都問過的看法。下面簡(jiǎn)單說一下。當(dāng)然出不來，等官方消息。

至于非法經(jīng)營(yíng)罪的司法解釋，至少有10個(gè)。在一定程度上，過去的司法解釋確實(shí)將一些面臨嚴(yán)重監(jiān)管壓力的禁止經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域納入打擊范圍。比如生產(chǎn)瘦肉精，特殊時(shí)期哄抬物價(jià)，生產(chǎn)賭博機(jī)，經(jīng)營(yíng)色情網(wǎng)站等...也就是說，在實(shí)踐中，司法解釋具有一定的造法功能。因此，不排除在高壓監(jiān)管、貨幣圈假出海屢禁不止的背景下，通過司法解釋打擊行業(yè)內(nèi)的一些行為，以非法經(jīng)營(yíng)罪打擊。

再說第二點(diǎn)，如何理解違反國家規(guī)定。

有人問，非法經(jīng)營(yíng)明確要求違反國家規(guī)定，但924通知不是國家規(guī)定，是否違反了罪刑法定原則？或者說，刑事打擊必須修改上位法。

看一個(gè)案例。這是一起曾經(jīng)在全國引起轟動(dòng)的非法經(jīng)營(yíng)案件——2010年北京的頭骨交易案件。這個(gè)案子很簡(jiǎn)單。被告丁從中國收購頭骨，出售給海外。最終，法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處丁有期徒刑8年。

這個(gè)案子引起了很大的爭(zhēng)議，集中在2點(diǎn)。(1)顯然，頭骨是不可能買賣的，屬于禁止經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，是否可以認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪；(2)當(dāng)時(shí)只有2006年8月衛(wèi)生部、公安部等部門發(fā)布的《尸體出入境和尸體處理管理?xiàng)l例》規(guī)定，嚴(yán)禁買賣尸體，嚴(yán)禁用尸體進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)。但上述規(guī)定水平較低，屬于行政規(guī)章，不屬于國家規(guī)定。刑法中的非法經(jīng)營(yíng)罪必須違反國家規(guī)定，是否可以定罪。

盡管爭(zhēng)議很大，但北京法院一審和二審的判決明確給出了司法機(jī)關(guān)的答復(fù)。

最高法于2011年發(fā)通知，說明如何準(zhǔn)確理解和適用刑法中的國家規(guī)定，明確2點(diǎn)。(1)制定國家規(guī)定的主體是全國人大、人大常委、國務(wù)院；(2)法律層面是法律和決策、行政法規(guī)、行政措施、決策和命令。有些抽象，總之，嚴(yán)格把握，違反地方性法規(guī)和部門規(guī)章的行為不得視為違反國家規(guī)定。

事實(shí)上，在實(shí)踐中，許多案件面臨著辯護(hù)律師提出的違法行為，即沒有違反國家規(guī)定的辯護(hù)意見。可惜除了少數(shù)，基本沒有被法院采納。然而，中國龐大的行政法規(guī)和文字表達(dá)也讓許多業(yè)內(nèi)人士感到困惑。

回到圈子里，雖然924文件不符合國家規(guī)定，但根據(jù)文件方向，除了非法出售代幣、擅自公開發(fā)行證券、非法集資等非法金融活動(dòng)外，還需要重點(diǎn)關(guān)注期貨業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營(yíng)。虛擬貨幣交易所早年引進(jìn)了許多傳統(tǒng)的金融人才和商業(yè)模式，最吸引資金的部分在于衍生品交易。

10月中旬，期貨法草案二審稿修訂，正式更名為《期貨及衍生品法》。法律重點(diǎn)關(guān)注期貨交易、衍生品交易、期貨合約、期權(quán)合約等交易模式，對(duì)跨境交易也有明確規(guī)定。相信以后正式實(shí)施的時(shí)候，圈內(nèi)一些業(yè)務(wù)是否被覆蓋的討論會(huì)有更多的論證。當(dāng)時(shí)貨幣圈有沒有所謂明確的司法解釋就沒那么重要了。
此外，題外話還需要關(guān)注《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》，該法草案目前正在征求意見。虛擬貨幣作為黑產(chǎn)品轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的主要方式，引起了監(jiān)管部門的關(guān)注。草案第二十二條第一款第五款明確提到虛擬貨幣洗錢，也說明了監(jiān)管部門打擊的決心。未來，貨幣投機(jī)者將遭受更強(qiáng)的銀行風(fēng)險(xiǎn)控制和司法處置，如長(zhǎng)期凍卡。

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