奇點財經推送于7月15日

近期，NFT+DeFi再次掀起熱潮，不少新的玩法涌現(xiàn)。根據國外加密貨幣犯罪和反洗錢報告，"DeFi將是欺詐和洗錢的下一個主要威脅媒介"。今天，颯姐團隊關注一些DeFi平臺借貸，接受數字藝術品NFT提供虛擬貨幣借貸的刑法風險。對于其中NFT+DeFi的商業(yè)模式所涉法律問題，如有疑問或不同觀點，歡迎與颯姐團隊探討。

一、平臺構成非法吸收公眾存款罪的風險分析

從行為對象看，作為抵押物的NFT以及作為出借對象的穩(wěn)定幣，在現(xiàn)行法下認定為“存款”“資金”均存在很大障礙，不滿足非法吸收公眾存款罪的行為對象。

刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪的行為對象“存款”必須是法定貨幣，而根據《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）中規(guī)定的成立條件中的行為對象“資金”也必須是法定貨幣。

雖然我國將比特幣等加密貨幣認定為“特定的虛擬商品”，但從實然層面來看，加密貨幣具有貨幣的支付結算功能、融通功能，且主管機關已經將各類加密貨幣融通視為融資。在浙江省泰順縣人民法院（2020）浙0329刑初136號林某某等非法吸收公眾存款案刑事判決書中，法院認為比特幣等虛擬貨幣有可能被實質解釋為“資金”和“存款”。而對于不可拆分的NFT而言，其資金屬性顯然要比特幣等弱。因此，在現(xiàn)行法下，吸收NFT和穩(wěn)定幣的行為，較難以被認定為是吸收存款和資金的行為。

二、平臺構成非法放貸型非法經營罪的風險分析

先說結論，颯姐團隊認為，DeFi平臺向借款人提供穩(wěn)定幣的行為模式不構成非法放貸型非法經營罪。標準的DeFi借貸與中心化借貸的明顯區(qū)別是，平臺不設資金池，抵押物的抵押、貸款人的資金存管、交付均按鏈上的智能合約執(zhí)行。行業(yè)中一些提供虛擬貨幣借貸的平臺號稱非中心化，實質上接受貸方虛擬貨幣的托管和理財，存在資金池，是中心化的抵押借貸業(yè)務，不在本文討論之列。

2019年7月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經監(jiān)管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，也應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。

但值得注意的是，本罪中發(fā)放貸款，要求放貸方對貸款有控制權，而在本文討論的DeFi借貸場景下，平臺不設資金池，借方的抵押行為滿足智能合約，則會調用相應的智能合約，完成穩(wěn)定幣的交付。這一過程中，平臺無法對該等虛擬貨幣進行控制，不滿足非法放貸的要件。

三、行政違法風險

虛擬貨幣并非法定貨幣，因此，平臺提供抵押NFT借虛擬貨幣的金融服務的行為不是中國人民銀行《金融機構管理規(guī)定》（銀發(fā)[1994]198號）第四條規(guī)定的金融行為；提供相關服務的主體也就不是中國人民銀行《金融機構管理規(guī)定》（銀發(fā)[1994]198號）第三條所規(guī)定的金融機構。但是，作為法定監(jiān)管機構的中國人民銀行在《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》（銀發(fā)[2018]106號）文件的第二十七條第（二）項中明確，對資產管理業(yè)務應實行穿透式監(jiān)管，“對于多層嵌套資產管理產品，向上識別產品的最終投資者，向下識別產品的底層資產?！?/p>

但是，從以上文件即可看出，中國人民銀行采取“穿透式監(jiān)管”，將“資金”來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向穿透連接起來，按照“實質重于形式”的原則甄別金融業(yè)務和行為的性質，虛擬貨幣借貸業(yè)務在性質上都與金融行為具有同質性，存在被實質地認定為金融行為的可能性。此時，存在被金融執(zhí)法部門認定為違法的風險。

以上是今天的分享，感恩讀者！

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