近日，海外有銀行等合法從事金融業(yè)務的機構，到中國國內利用私募募資，再到海外投資虛擬幣挖礦行業(yè)，賺取利潤后反饋給中國投資者。颯姐團隊今日的文章擬探討該種行為存在的法律風險。
中國居民在海外投資挖礦是否合法
今年9月3日國家發(fā)改委等部門發(fā)布了《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》（“93通知”），提出嚴禁新增虛擬幣“挖礦”項目，加快存量項目有序退出。據此，中國居民在中國境內從事虛擬幣挖礦業(yè)務，無疑違反了“93通知”，屬于行政違法行為。但是，鑒于有些國家目前并未禁止虛擬幣挖礦業(yè)務，那么中國居民在這些國家從事虛擬幣挖礦是否屬于行政違法行為？
“93通知”的出臺是為了促進國內產業(yè)結構優(yōu)化和助力碳達峰、碳中和目標如期實現，對于在國外進行挖礦的活動并未予以禁止。但是通常而言，投資虛擬幣挖礦不僅僅是單純通過挖礦獲得虛擬幣，更會涉及對所獲得的虛擬幣的處理（如兌換成法幣或者其他虛擬幣）。2021年9月份中國人民銀行、中央網信辦、最高人民法院等聯合發(fā)布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（“924通知”），明確規(guī)定虛擬貨幣相關業(yè)務活動屬于非法金融活動。法定貨幣與虛擬貨幣之間的兌換、虛擬貨幣之間的兌換等虛擬貨幣相關業(yè)務活動一律受到嚴格禁止，一旦實施該類行為就有可能承擔相應的行政或者刑事責任。中國居民在外國從事虛擬幣挖礦項目，是否違反“924”通知？這涉及“924通知”的域外效力問題。
在經濟行政法域外效力問題上，存在著一個“不具域外效力的假設”（the presumption against extraterriorrial application），即所有的法律原則上只具有域內效力，除非法律的用語明確表明它能域外適用。正如美國聯邦最高法院一再表示“國會制定的立法，除非存在明確相反的意圖，否則只能在美國的管轄范圍內適用”。無域外效力假設存在例外，根據華盛頓特區(qū)巡回法院的觀點，這些例外有清晰立法意圖的例外（Clear Intent Exception）和不利后果的例外（Adverse Effects Exception）。其中，清晰立法意圖的例外是指在國會清楚表達了將國內法適用于在其他主權國家內發(fā)生行為的肯定意圖的場合，該國內法適用于外國。
據此，“924通知”原則上只具有域內效力，除非該通知清楚表達了將適用于域外的肯定意圖，那么“924”通知中是否存在這類意圖？這一問題的答案可以通過分析“924通知”的內容得以明確?！?24”通知規(guī)定：“境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動?！边@條規(guī)定明令禁止境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務，意在切斷我國境內居民在境外進行虛擬貨幣相關活動的途徑，表明中國居民在中國境外從事虛擬幣相關活動，同樣是為“924”通知所禁止的行政違法行為。
同時，中國公民在海外投資虛擬幣挖礦，在處理所獲得的虛擬幣時，可能涉嫌《刑法》中的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款等犯罪?！缎谭ā穼偃斯茌牪扇〉氖墙^對主義，只要中國公民在中國領域之外實施了中國刑法所規(guī)定的犯罪，都要管轄。據此，即使虛擬幣挖礦行為在當地是合法的，中國公民在域外投資虛擬幣挖礦，只要涉嫌《刑法》所規(guī)定的犯罪，同樣可以適用《刑法》。
海外金融機構私募中國資金參與境外挖礦的性質

如果進行虛擬幣挖礦在當地是合法的，那么外國主體在中國境外進行虛擬幣挖礦的行為，是否違反我國法律？這可以分為兩種情況來討論。
第一種情形是該外國主體在中國境外進行虛擬幣挖礦，并且將所獲得的虛擬幣銷售或者提供給中國居民。如前所述，“924”通知禁止境外虛擬貨幣交易所向我國境內居民提供虛擬貨幣相關服務，根據“924通知”禁止中國居民從事與虛擬幣相關的活動的立法意圖，該外國主體以各種方式向中國居民提供虛擬幣的行為違反了“924通知”，屬于行政違法行為，可能會遭受我國行政機關的取締和制裁。同時，該外國主體的行為還有可能涉嫌《刑法》中的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等犯罪，由于犯罪被害人為中國居民，犯罪結果發(fā)生在中國境內，因此根據《刑法》第六條屬地管轄權，該種行為被認為是在中國境內犯罪，可以適用我國《刑法》。投資該外國主體的中國居民，如果參與了該外國主體的犯罪行為，例如實施了向中國居民銷售虛擬貨幣的行為，或者被認為是該外國主體所成立的單位犯罪中直接負責的主管人員或者其他直接責任人員，則同樣構成犯罪，可以適用《刑法》。該外國主體到中國境內募集資金，由于所募集的資金是用于實施違法犯罪行為，因此該募資行為無疑違反了我國法律的規(guī)定。
第二種情形是該外國主體在中國境外進行虛擬幣挖礦，同時不將所獲得的虛擬幣向中國居民發(fā)售或者提供。這種行為本身并不涉及中國居民，因此不違反中國法律。但是如果該外國主體到中國國內利用私募募資，再到海外投資虛擬幣挖礦行業(yè)，賺取利潤后反饋給中國投資者的，其行為性質就發(fā)生了變化。
在此首先需要明確的是，金融牌照有國界。對境內外投資者禁止的金融業(yè)務，以及未對外開放的金融業(yè)務，境外機構不得在境內經營。已對外開放的金融業(yè)務，境外機構必須持境內相關牌照合法合規(guī)經營。換言之，取得在中國境外合法從事金融業(yè)務的牌照，不意味著可以直接依據該牌照在我國境內開展業(yè)務。根據證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（簡稱《辦法》），發(fā)展私募投資基金雖然不設行政審批，但是需要進行登記備案等條件。根據《辦法》第八條，各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業(yè)協會的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)，報送以下基本信息：（一）主要投資方向及根據主要投資方向注明的基金類別。
由于虛擬幣挖礦是我國行政法律所禁止的行為，因此如果私募所籌集的資金是用于在國外從事虛擬幣挖礦活動，那么該私募基金將無法辦理基金備案手續(xù)，除非私募基金管理人謊報基金的主要投資方向。在無法取得私募基金備案的情況下，募集資金用于海外挖礦的，不僅違反了《辦法》，將承擔相應的行政責任，更有可能涉嫌《刑法》中的集資詐騙罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪等犯罪。

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