黃尹旭：中國人民大學(xué)交叉科學(xué)研究院講師、法學(xué)博士

要目

一、問題的提出?

二、Web2.0架構(gòu)中“圍墻花園”式壟斷源起：中心化的平臺力量

三、破除Web2.0架構(gòu)“圍墻花園”的理論變革：“開放”的競爭法價值

四、互聯(lián)互通統(tǒng)一市場：建構(gòu)開放型競爭規(guī)則

結(jié)論

內(nèi)容摘要：

Web3.0架構(gòu)、生成式人工智能和全國統(tǒng)一大市場圍繞數(shù)據(jù)形成互銜鏈條。Web3.0架構(gòu)是以用戶為中心的開放式互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)，Web2.0架構(gòu)中以數(shù)字平臺為中心，形成諸多“圍墻花園”封閉式競爭結(jié)構(gòu)。在Web2.0架構(gòu)下，互聯(lián)網(wǎng)巨頭實施的平臺封禁是新型壟斷行為之一。它阻礙互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通，不利于生成式人工智能發(fā)展，損害全國統(tǒng)一大市場的形成，但平臺封禁并不等同于拒絕交易等既有壟斷行為，難以納入傳統(tǒng)反壟斷法分析框架之中。平臺封禁人為構(gòu)造和維護進入壁壘，排除或限制競爭，具有無經(jīng)濟意義、提高競爭對手成本和損害公共利益等劣質(zhì)，缺乏正當(dāng)性。為推動Web2.0架構(gòu)向Web3.0架構(gòu)轉(zhuǎn)型，促進全國統(tǒng)一大市場的形成，應(yīng)探索建構(gòu)開放型競爭規(guī)則：建立識別新型壟斷行為和市場控制力的系列規(guī)則，并將促進數(shù)字平臺的開放和數(shù)據(jù)正當(dāng)使用融入競爭法治，建構(gòu)激勵型公平競爭機制，為生成式人工智能提供數(shù)據(jù)支持，促成互聯(lián)互通統(tǒng)一市場。

一、問題的提出?

互聯(lián)網(wǎng)是數(shù)字時代社會經(jīng)濟活動的主要空間，每一場互聯(lián)網(wǎng)變革都帶來巨大的發(fā)展契機和挑戰(zhàn)，抓住變革機遇有助于贏得當(dāng)今國際競爭的優(yōu)先位置。隨著技術(shù)和社會的發(fā)展，1993—2004年以信息共享和交互為特征的Web1.0架構(gòu)出場，2004年左右以數(shù)據(jù)嘗試挖掘和互聯(lián)網(wǎng)巨頭產(chǎn)生為特征的Web2.0架構(gòu)登場，2018年前后以數(shù)字化的普及和對等價值交換為特征的Web3.0架構(gòu)日益占據(jù)主流，同時新興ChatGPT等生成式人工智能日益興盛。技術(shù)層面的架構(gòu)作用于經(jīng)濟層面仍需一個轉(zhuǎn)型變革時期，嶄新的經(jīng)濟業(yè)態(tài)、應(yīng)用場景、組織模式、數(shù)字身份、產(chǎn)權(quán)體系等蓄勢待發(fā)。關(guān)于Web3.0架構(gòu)有諸多定義，大部分都針對Web2.0架構(gòu)給用戶帶來的諸多困擾，如壟斷、算法不透明和數(shù)據(jù)濫用等，并建立以“用戶為中心”“去中心化”等以用戶之間契約構(gòu)建的新型互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)為要旨。Web3.0架構(gòu)更加透明、公平和開放，具有互聯(lián)互通和價值連接等功能。Web3.0架構(gòu)將給法律和監(jiān)管體系既帶來挑戰(zhàn)，也帶來變革的機會。

Web3.0架構(gòu)將脫離中心化的超級數(shù)字平臺，構(gòu)建更為開放的數(shù)字社會，數(shù)據(jù)流動對于新生業(yè)態(tài)的發(fā)展至關(guān)重要。而當(dāng)下尚未完全進入Web3.0架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)其實就受困于超級平臺互相封禁，彼此降低開放性和互操作性，進而營造的“圍墻花園”。這亦與國家加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的戰(zhàn)略相沖突。中共中央國務(wù)院《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》明確要求“完善壟斷行為認(rèn)定法律規(guī)則”，這有利于因應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代加強和引導(dǎo)平臺企業(yè)促進市場統(tǒng)一和市場效率提升。ChatGPT等生成式人工智能應(yīng)用需要數(shù)據(jù)訓(xùn)練，對于數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素需求量更大，更需要“互聯(lián)互通”的互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)。就此，Web3.0架構(gòu)的數(shù)據(jù)開放、生成式人工智能的數(shù)據(jù)應(yīng)用和全國統(tǒng)一大市場的數(shù)據(jù)暢通圍繞數(shù)據(jù)形成互銜鏈條，對于建構(gòu)有利于開放的新型數(shù)字法治至關(guān)重要。

本文嘗試沿著Web3.0架構(gòu)變革思路，遵循新技術(shù)邏輯，研究封閉網(wǎng)絡(luò)的競爭損害原理，追尋治理問題的癥結(jié)，探索重構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)競爭法治的開放性結(jié)構(gòu)，促進新型人工智能等科技應(yīng)用，完善Web3.0架構(gòu)時代壟斷行為認(rèn)定法律規(guī)則，維護互聯(lián)網(wǎng)真正的互聯(lián)互通統(tǒng)一大市場格局。

二、Web2.0架構(gòu)中“圍墻花園”式壟斷源起：中心化的平臺力量

（一）Web2.0架構(gòu)的中心化元平臺

Web3.0架構(gòu)去中心化是不是悖論一直有所爭議，不過一個由用戶主導(dǎo)的新型互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)無疑是一個更加開放的數(shù)字空間，用戶與用戶可以在其中直接廣泛互聯(lián)互通，并得以自由遷徙。互聯(lián)網(wǎng)誕生之初就是互聯(lián)的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施，其本身是一個由異構(gòu)計算機組成的網(wǎng)絡(luò)，由傳輸控制協(xié)議/互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（TCP/IP）實現(xiàn)。如果基礎(chǔ)設(shè)施對相互之間作用所產(chǎn)生聯(lián)系的依賴出現(xiàn)崩潰，極有可能會造成社會混亂。在20世紀(jì)60年代，人們越來越意識到計算機資源可能成為大眾的公用設(shè)施，這導(dǎo)致巨型計算機為了公共目的而被建設(shè)，許多公司追求可以分享中央處理器時間的商業(yè)模式，一些研究者曾經(jīng)預(yù)計這些服務(wù)最終可能成為公共的基礎(chǔ)設(shè)施。當(dāng)然，隨著計算機的小型化，計算機本身不再成為公共基礎(chǔ)設(shè)施，但基于計算機的互聯(lián)網(wǎng)日益重要。在Web1.0架構(gòu)時代，“開放網(wǎng)絡(luò)”曾直接與私人封閉的在線撥號服務(wù)競爭，后者很快落敗于前者豐富的內(nèi)容和服務(wù)。但在Web2.0架構(gòu)時代，數(shù)字平臺崛起，平臺不再依靠開放的網(wǎng)頁和網(wǎng)址鏈接跳轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)而更多依賴數(shù)字平臺控制的API（Application Programming Interface，應(yīng)用程序接口）與封閉應(yīng)用程序。數(shù)字平臺API對互聯(lián)網(wǎng)而言是一把雙刃劍：一方面，數(shù)字平臺通過API與不同主體交換數(shù)據(jù)，擴充自身功能，也豐富了數(shù)字生態(tài)；另一方面，API也極大限制應(yīng)用開發(fā)人員和用戶。數(shù)字平臺并沒有將開發(fā)人員和用戶連接到開放網(wǎng)絡(luò)，而是將兩個群體鎖定在由數(shù)字平臺通過API定義和控制的生態(tài)環(huán)境中。Web1.0架構(gòu)的鏈接和網(wǎng)頁代表更為開放的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，而Web2.0架構(gòu)的數(shù)字平臺API制造了價值內(nèi)循環(huán)的“圍墻花園”。

Web2.0架構(gòu)時代的競爭呈現(xiàn)新的“平臺—數(shù)據(jù)—算法”三維結(jié)構(gòu)，數(shù)字競爭正從價格中心逐漸轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)中心，“數(shù)據(jù)（流量）”與“資本”交相錯雜，傳統(tǒng)的反壟斷范式庫以相關(guān)市場界定和市場份額評估等為主要工具也需要革新和重建。Web2.0架構(gòu)競爭以數(shù)字平臺之間的競爭為主，一些數(shù)字平臺演化成長為搭建數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)系統(tǒng)的元平臺，其他主體（特別是中小經(jīng)濟主體）依附于元平臺的主流競爭，或者加入元平臺建構(gòu)的生態(tài)系統(tǒng)，或者根據(jù)元平臺之間的競爭被迫調(diào)整自己的經(jīng)營策略。Web2.0架構(gòu)也開始激發(fā)數(shù)據(jù)要素的巨大價值，數(shù)據(jù)驅(qū)動經(jīng)濟革新與發(fā)展，占有海量數(shù)據(jù)資源可以直接轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢和市場進入壁壘，數(shù)據(jù)驅(qū)動數(shù)字平臺發(fā)現(xiàn)商業(yè)模式、綁定用戶資源、減少經(jīng)營成本、制定競爭策略等。特別是數(shù)據(jù)流量是數(shù)字經(jīng)濟主體與用戶接觸和交易的主要渠道，是數(shù)字經(jīng)濟最為重要的基礎(chǔ)設(shè)施。元平臺視數(shù)據(jù)為核心資產(chǎn)，用戶行為被元平臺通過算法預(yù)先設(shè)計、自動引導(dǎo)和深度鎖定，甚至催生成癮性的技術(shù)，ChatGPT等生成式人工智能也是數(shù)據(jù)和算法融合的產(chǎn)物。算法權(quán)力改變Web2.0架構(gòu)的交互關(guān)系和競爭狀態(tài)，更加需要引入多元治理的范式。

（二）封閉結(jié)構(gòu)的治理路徑與壟斷特征

新技術(shù)給人們生活和社會治理帶來新的挑戰(zhàn)，應(yīng)對這種挑戰(zhàn)需要通過調(diào)整法律和政策來實現(xiàn)行為規(guī)制和個人自由的平衡，并且利用新的科技發(fā)展作為手段，提升治理能力。新科技推動商業(yè)和社會的變革，致使傳統(tǒng)的行業(yè)監(jiān)管與法律無法應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟迅猛發(fā)展帶來的行業(yè)變革。節(jié)點眾多、風(fēng)險發(fā)生不確定性等是數(shù)字經(jīng)濟新業(yè)態(tài)的特點，通過科技手段的制約有助于形成合法、合規(guī)的“眾管”環(huán)境，使傳統(tǒng)監(jiān)管手段所無法觸達的一些風(fēng)險行為受到遏制?？萍贾卫淼恼嬲兏餄摿υ谟谔嵘袠I(yè)實時監(jiān)管的能力，通過科技驅(qū)動型監(jiān)管的具體實施重構(gòu)行業(yè)監(jiān)管。不過從歷史經(jīng)驗而言，競爭法在規(guī)制這些新型行為中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更為積極和基礎(chǔ)的作用。例如，為應(yīng)對西部聯(lián)盟電報公司（Western Union）壟斷長途電報服務(wù)，美國制定1866年電報法對西部聯(lián)盟電報公司這樣的企業(yè)進行監(jiān)管。電報法允許任何公司豎立線路來促進競爭，還允許國家收購電報公司。然而電報法幾乎沒有取得實際效果，西部聯(lián)盟電報公司的壟斷地位不斷強化，收取壟斷價格，跨界競爭到新聞通訊行業(yè)，實施價格歧視，甚至干涉政治活動。類似地，美國電話電報公司（American Telephone and Telegraph Company，AT&T）也形成了長期壟斷，美國為此出臺一系列監(jiān)管法規(guī)都未能阻止AT&T的進一步壟斷。最終，美國開始逐步加強對AT&T等壟斷者的競爭規(guī)制，并最終將AT&T拆分。因此，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭法和行業(yè)監(jiān)管法競合，應(yīng)當(dāng)先重塑并強化反壟斷法治，對行業(yè)監(jiān)管法加以補充完善。ChatGPT等生成式人工智能的規(guī)制也需要建立在良好競爭的市場環(huán)境基礎(chǔ)之上。法律的核心在于調(diào)整行為，反壟斷法若依舊為傳統(tǒng)壟斷行為框架所禁錮，無法積極應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型所帶來的顛覆性影響，勢必削弱反壟斷法的實施和適用，而將治理空間留給更加積極靈活的行業(yè)監(jiān)管法律。我國反壟斷法以列舉形式規(guī)定“壟斷行為”，但并沒有加以抽象性定義，綜合“經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議”“經(jīng)營者濫用市場支配地位”“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”的具體規(guī)定，可以初步認(rèn)為壟斷行為至少是具有排除、限制競爭效果的行為。

域外反壟斷法立法經(jīng)驗一般還包括抽象性、兜底性的“非正當(dāng)排他性行為”。所謂“非正當(dāng)”與“排他性行為”應(yīng)當(dāng)與所處時空情景有所牽連。工業(yè)時代壟斷者實質(zhì)依靠的是以定價為核心的市場力量，決定性的壟斷力量體現(xiàn)為價格不受市場情況影響的自由，工業(yè)時代的壟斷行為圍繞價格實施，以交易為表現(xiàn)形式和衡量尺度。而在數(shù)字經(jīng)濟三維結(jié)構(gòu)下的新型壟斷行為呈現(xiàn)數(shù)字平臺結(jié)構(gòu)下以算法為內(nèi)核的數(shù)據(jù)中心特色，由平臺力量主導(dǎo)，新型壟斷行為首先呈現(xiàn)平臺性，具備橫縱一體、輻射多元的競爭特征，即實施主體主要是數(shù)字平臺，其由多個法人和其他參與者共同組成，跨市場跨業(yè)態(tài)經(jīng)營，影響面較廣。新型壟斷行為也呈現(xiàn)數(shù)據(jù)性，具備數(shù)據(jù)驅(qū)動、怠忽價格的競爭特征，競爭圍繞數(shù)據(jù)開展，低價格、零價格策略層出不窮，同時也著力干預(yù)、損害競爭對手的數(shù)據(jù)資源和數(shù)據(jù)能力。新型壟斷行為亦呈現(xiàn)算法性，具備自動決策、算法黑箱的競爭特征，競爭決策和競爭行為日益自動化，用戶和第三方行為在有利于數(shù)字平臺的規(guī)則下被算法自動預(yù)測和引導(dǎo)，所謂的用戶算法畫像直接塑造和干預(yù)了用戶行為。新興平臺力量追求封閉式壟斷，形成了Web2.0架構(gòu)下特有的“圍墻花園”市場格局。

三、破除Web2.0架構(gòu)“圍墻花園”的理論變革：“開放”的競爭法價值

（一）Web2.0架構(gòu)“圍墻花園”的競爭法治理困境

數(shù)字平臺營造Web2.0架構(gòu)“圍墻花園”的主要手段是“平臺封禁”和“自我優(yōu)待”，其實質(zhì)一體兩面：對內(nèi)“自我優(yōu)待”、對外“平臺封禁”，都是意圖打造價值內(nèi)循環(huán)的數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)系統(tǒng)。因此，本文主要以較為明顯的“平臺封禁”闡釋相應(yīng)理論路徑。平臺封禁之所以成為最為典型的損害競爭行為，正是因為數(shù)據(jù)流量在數(shù)字競爭新格局中舉足輕重：平臺封禁行為限制直鏈，阻礙數(shù)據(jù)流通，從而提高競爭對手成本。數(shù)字平臺通過平臺封禁追求形成壟斷性生態(tài)，形成市場封鎖，直接提高市場進入壁壘。然而，平臺封禁在現(xiàn)行反壟斷法框架內(nèi)存在治理難題。目前，國內(nèi)比較典型的涉及平臺封禁的壟斷案件為抖音訴騰訊壟斷封禁案。根據(jù)《關(guān)于抖音起訴騰訊壟斷的聲明》，抖音認(rèn)為騰訊封禁構(gòu)成“濫用市場支配地位排除、限制競爭的壟斷行為”，然而未指向具體何種壟斷行為。學(xué)界一般將其歸入特征較為類似的拒絕交易行為進行研究。國內(nèi)既有拒絕交易案件多數(shù)符合經(jīng)典的拒絕交易構(gòu)成要件，較為特殊的徐某某訴騰訊案，一審判決認(rèn)為騰訊不具有市場支配地位，相關(guān)拒絕進入行為不構(gòu)成反壟斷法意義上的拒絕交易、限定交易，二審判決回避是否構(gòu)成拒絕交易問題，聚焦在騰訊行為是否具有排除限制競爭效果，雖然裁判結(jié)果為否，但亦為認(rèn)定壟斷行為提供原則路徑的分析框架。

具體而言，一般性認(rèn)定平臺封禁符合拒絕交易行為有一定困難：從前置條件而言，平臺封禁主體難以認(rèn)定為具有傳統(tǒng)上的市場支配地位。從行為要素而言，平臺封禁行為也不符合經(jīng)典的拒絕交易構(gòu)成要件。平臺封禁并非典型的“拒絕”和“交易”，阻礙的是互聯(lián)互通，但互聯(lián)互通并不是具有對價的交易行為，就抖音訴騰訊案而言，抖音所希并不是“以物易物”的“交易”。平臺封禁也沒有完全禁止抖音與騰訊旗下產(chǎn)品一定程度的互通，沒有達到充分“拒絕”的程度，抖音仍可采取較為復(fù)雜的形式接觸騰訊的用戶。《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》一定程度上擴充了“拒絕交易”的內(nèi)涵，“在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置不合理的限制和障礙，使交易相對人難以開展交易”，但抖音顯然也很難視為經(jīng)典意義上的騰訊“交易相對人”，也難以證成達到“難以開展交易”的程度。

（二）“圍墻花園”的競爭損害實質(zhì)與競爭法治視域延展

平臺封禁無法歸入壟斷行為既有類型中，仍可以根據(jù)抽象性條款認(rèn)定平臺封禁具備壟斷行為相關(guān)特征。從排他性而言，平臺封禁主要體現(xiàn)在人為制造和維持進入壁壘。開放是市場經(jīng)濟的典型特征，但實際上也不乏各種障礙阻止自由進入。經(jīng)濟學(xué)意義上的進入壁壘可能對效率的影響有限，但對經(jīng)濟公平和統(tǒng)一有活力的市場形成影響重大。特別是考慮數(shù)字經(jīng)濟數(shù)據(jù)性和連通性的基本特征與數(shù)字平臺追求自身利益最大化之間矛盾，重新認(rèn)識進入壁壘和重塑相關(guān)規(guī)則十分重要。進入壁壘概念在反壟斷法上的適用長期以來都有所爭議。在20世紀(jì)30年代到50年代，反壟斷法的哈佛學(xué)派以古諾理論為理據(jù)，以結(jié)構(gòu)主義為本位，強調(diào)進入壁壘的壟斷作用。晚近的芝加哥學(xué)派將結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向價格理論，縮小解釋進入壁壘，限縮該概念所覆蓋的范圍，他們認(rèn)為，無論市場內(nèi)的企業(yè)數(shù)量或者集中程度，所有企業(yè)都受到競爭的影響，市場力量都是轉(zhuǎn)瞬即逝的，反壟斷法無需關(guān)注進入壁壘。對于拒絕交易的看法也類似，哈佛學(xué)派主張考察具體交易的性質(zhì)以及拒絕交易本身對于競爭的影響，而芝加哥學(xué)派則強調(diào)拒絕交易本身的合法性。對于進入壁壘反競爭效果的不承認(rèn)，也導(dǎo)致芝加哥學(xué)派對于縱向合并的寬容，即使縱向合并將有可能提高進入壁壘，實現(xiàn)市場封鎖，并在上下游形成和鞏固壟斷勢力。盡管芝加哥學(xué)派努力將所謂的“封鎖”從反壟斷考慮因素中抽離，但美國判例法仍舊長期承認(rèn)“封鎖”的存在。JTC Petroleum一案中，為了防止市場封鎖被打破，下游市場卡特爾與供應(yīng)商一道拒絕與脫離卡特爾者交易。基于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，數(shù)字平臺總是追求贏者通吃，一直追求提高進入壁壘，因此，在數(shù)字經(jīng)濟時代更不應(yīng)忽視進入壁壘對于競爭的影響。應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實際情況，探索更符合Web3.0架構(gòu)等數(shù)字空間需求的競爭治理方案，為世界提供中國智慧。

對于進入壁壘的定義與性質(zhì)，經(jīng)濟學(xué)長期以來有各種爭議。對于進入壁壘的研究分別指向成本、利潤和對社會利益的影響，與時間要素、規(guī)模要素和沉沒成本有千絲萬縷的聯(lián)系。晚近研究將進入壁壘進一步細(xì)化為經(jīng)濟意義的進入壁壘和反壟斷法意義的進入壁壘：前者是新進入者必須承擔(dān)的成本，而在市場者不必或無需承擔(dān)；后者指與同樣花費的即時進入成本相比，會延遲進入從而降低社會福利的一種成本。只要市場達到自由進入可達到的有效率的企業(yè)數(shù)且沒有反壟斷法意義的進入壁壘，市場就是有效率的。反壟斷法意義的進入壁壘將削減社會公共福利。如果沒有經(jīng)濟進入壁壘，市場最終將變得更有效率。近來的經(jīng)濟學(xué)研究也指出，規(guī)模經(jīng)濟只會增強既有的進入壁壘，同時，若規(guī)模經(jīng)濟存在于試圖進入者一方，將降低沉沒成本帶來的進入壁壘影響。

數(shù)字時代的進入壁壘已經(jīng)與工業(yè)時代有所不同，在當(dāng)下重新理解數(shù)字化的進入壁壘重要的是如何衡量進入數(shù)字經(jīng)濟具體業(yè)態(tài)之中的要素。數(shù)字經(jīng)濟以數(shù)據(jù)要素作為底層基礎(chǔ)資源和關(guān)鍵生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)以及流動數(shù)據(jù)的流量不僅自身蘊藏巨大價值還能牽引其他生產(chǎn)要素形成和積累，元平臺控制數(shù)據(jù)（流量）基礎(chǔ)設(shè)施，對內(nèi)調(diào)控數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)的各項資源，對外通過規(guī)則和技術(shù)手段限制、阻止進入數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)，從而得以挑選和控制數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)參與者。這種特殊的競爭革新有三重啟迪：其一，數(shù)據(jù)流量成為進入壁壘的輔助性要素或者直接成為進入壁壘。流量和注意力的積累具有非線性特征，在市場者的獲客成本顯著低于新進入市場者，新進入市場者總是在較長時間段采取低價或者免費策略。同時，隨著時間的推移，先進入市場者多數(shù)比同樣規(guī)模的后進入市場者獲得更有效率的入場，在同樣價格成本結(jié)構(gòu)下，后進入市場者時間成本更高（延遲進入市場）。元平臺不僅提高進入壁壘，還排斥市場內(nèi)競爭。美國司法部也承認(rèn)數(shù)據(jù)優(yōu)勢將增加轉(zhuǎn)換成本和提高進入壁壘。其二，數(shù)據(jù)流量屬于人為壁壘。如果市場是自然壟斷，壟斷者一般不需要采取行動就可以維持較為長期的壟斷，但在當(dāng)下的平臺經(jīng)濟中，元平臺是人為且積極采取措施維持較高的進入壁壘，大多數(shù)平臺不是自然壟斷者，這也意味著治理平臺經(jīng)濟需要進一步建構(gòu)和完善競爭規(guī)制。其三，數(shù)據(jù)流量削弱傳統(tǒng)進入壁壘。元平臺熱衷于跨界競爭，巨大的流量優(yōu)勢使得其可以突破傳統(tǒng)的鎖定效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、沉沒成本等進入壁壘因素，獲得跨市場影響力，削弱在市場者的競爭優(yōu)勢。一些小型經(jīng)濟主體依靠“搭”元平臺的“便車”，獲取流量優(yōu)勢，避免付出進入市場所需要的沉沒成本，反而總體成本小于在市場者，但這往往并非自然在市場中發(fā)生，而是元平臺借助“自我優(yōu)待”和“平臺封禁”人為挑選對象的結(jié)果。

當(dāng)然，并非所有的進入壁壘都需要受到競爭法治抑制，核心在于確定進入壁壘是否具有正當(dāng)性以及是否產(chǎn)生損害公共利益的后果。確認(rèn)排他性行為存在不正當(dāng)性的一個主要測試方法是無經(jīng)濟意義（No Economic Sense Test，NES）試，即主體采取行動不是基于效率和利潤考慮，沒有收益，甚至犧牲短期利潤和聲譽來實現(xiàn)排他效果。作為數(shù)據(jù)流量渠道的元平臺本可以向其他平臺收取渠道費或者廣告費的形式獲取收益，曾經(jīng)的門戶網(wǎng)站實際上也依靠收取點擊跳轉(zhuǎn)的費用形成盈利模式，但元平臺犧牲獲得相關(guān)費用的可能而采取平臺封禁，目的就在于長期打擊封禁對象。更深層而言，互聯(lián)互通帶來的流量是相互的，A平臺為B平臺導(dǎo)流的同時，B平臺的流量也會為A平臺所吸引，臉書（Facebook）收購Instagram后通過流量共享，兩者的流量、用戶和股價都大為提升，流量共享至少不會產(chǎn)生打擊一方競爭力的單一后果。

提高競爭對手成本（Raising Rivals’Costs，RRC）是判斷不正當(dāng)性的一個參考。RRC通常是指完全或部分阻礙競爭者獲得關(guān)鍵投入或客戶的排他性行為，其效果是導(dǎo)致競爭對手提高價格或減少產(chǎn)量。雖然RRC行為并非總是有損于社會福利，但是在缺乏其他正當(dāng)理由下，RRC足以成為非正當(dāng)性的佐證。成功的RRC行為不需要競爭對手的退出，甚至不需要競爭對手的競爭能力的永久削減。提升成本，將驅(qū)使競爭對手不斷提高價格并減少產(chǎn)能。RRC范式可能迫使競爭對手接受壟斷價格從而實現(xiàn)競爭主體增多亦不影響市場價格，所以難以通過傳統(tǒng)價格測試方法發(fā)現(xiàn)。在數(shù)字經(jīng)濟時代，RRC范式的隱蔽性更強，元平臺擁有比一般經(jīng)營主體更強的RRC能力，元平臺通過平臺封禁提高競爭對手的獲客成本和機會，這將長期削弱其他競爭者的競爭能力，而中小競爭者則將面臨退出市場或者依附于元平臺以取得較為廉價獲客機會的不二選擇。

消費者與社會公共利益是我國判定競爭行為后果性質(zhì)的主要維度。我國反壟斷法第1條開門見山規(guī)定，“維護消費者利益和社會公共利益”。對于消費者（用戶）而言，用戶存留的大量個人信息數(shù)據(jù)被通過平臺封禁獨占，鞏固和增強鎖定效應(yīng)，實質(zhì)損害用戶自由選擇權(quán)，平臺封禁降低用戶接觸其他平臺獲取獲得更優(yōu)服務(wù)的機會，用戶個人信息上的人格權(quán)益因壟斷而受有風(fēng)險，財產(chǎn)權(quán)益則為數(shù)字平臺掠奪。就公共利益而言，平臺封禁形成數(shù)據(jù)孤島，降低全社會的數(shù)據(jù)福利。數(shù)據(jù)的價值在于流動，共享與重用是利用數(shù)據(jù)的重要路徑。封閉結(jié)構(gòu)下數(shù)據(jù)的價值無法被充分挖掘。如何激勵數(shù)據(jù)開放與共享，并促使多方主體共同參與顯得尤為重要。特別是在生成式人工智能應(yīng)用的背景下，數(shù)據(jù)封鎖對于公共利益的損害尤為明顯。生成式人工智能依賴于提示學(xué)習(xí)的預(yù)訓(xùn)練，預(yù)訓(xùn)練就需要利用大量的不同來源、不同類型的數(shù)據(jù)。若平臺封禁肆意封鎖數(shù)據(jù)，該市場內(nèi)的生成式人工智能將囿于有限的數(shù)據(jù)訓(xùn)練而無法得到充分發(fā)展。平臺封禁阻礙數(shù)據(jù)共享和數(shù)據(jù)重用，降低全社會數(shù)據(jù)本可實現(xiàn)的共同福利提升，特別是Web3.0架構(gòu)以用戶為中心，致力于激發(fā)和實現(xiàn)用戶價值，在用戶攜帶數(shù)據(jù)自由行動和遷移中，數(shù)據(jù)的價值也在整個Web3.0架構(gòu)生態(tài)系統(tǒng)中循環(huán)和增值，因此在Web3.0架構(gòu)時代更要營造有利于用戶和數(shù)據(jù)流動的開放環(huán)境，破解平臺封禁刻意制造的不正當(dāng)?shù)倪M入壁壘。

四、互聯(lián)互通統(tǒng)一市場：建構(gòu)開放型競爭規(guī)則

Web3.0架構(gòu)需要優(yōu)化相應(yīng)制度供給，特別是與全國統(tǒng)一大市場建設(shè)等國家政策相統(tǒng)一。Web3.0架構(gòu)以用戶為中心，倡導(dǎo)用戶（消費者）主權(quán)，數(shù)字平臺更加開放，數(shù)據(jù)廣泛流動，算法友好智慧，在開放倫理下引導(dǎo)生成式人工智能健康發(fā)展，能夠助力建設(shè)更加數(shù)字、智慧、科學(xué)的全國統(tǒng)一大市場，因此，需要探索建構(gòu)中國原創(chuàng)的治理范式，推動贏得數(shù)字空間治理國際主動權(quán)，有利于建設(shè)中國自主的數(shù)字經(jīng)濟治理體系。在Web3.0架構(gòu)與全國統(tǒng)一大市場要求下，壟斷行為認(rèn)定規(guī)則需要具有對新型壟斷行為的預(yù)見性和涵攝性，以形成統(tǒng)一大市場有活力的競爭格局，促進創(chuàng)新和效率，并滿足統(tǒng)一大市場內(nèi)在要求，促進開放型競爭格局。

（一）優(yōu)化對于反競爭行為的認(rèn)定和規(guī)制

反壟斷法及其實施細(xì)則應(yīng)當(dāng)進一步規(guī)定抽象化的壟斷行為，并加強對于新型反壟斷行為的認(rèn)定。從法律包容度而言，人類社會處于百年未有之大變局，經(jīng)濟社會日新月異，變化萬千，元宇宙、ChatGPT、區(qū)塊鏈去中心化組織、量子金融等新型業(yè)態(tài)已經(jīng)開始沖擊21世紀(jì)初誕生的社交、電商等經(jīng)典數(shù)字經(jīng)濟業(yè)態(tài)。一方面，有關(guān)部門可以更加開放和主動認(rèn)定反壟斷法第22條規(guī)定的“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為”。在反壟斷法實施細(xì)則之中亦應(yīng)當(dāng)積極研究平臺封禁、自我優(yōu)待等行為的壟斷性質(zhì)，以“非正當(dāng)”“排除限制競爭”為主要考量因素，參考無經(jīng)濟意義和提高競爭對手成本要素，制定壟斷行為認(rèn)定的新型要件范式。特別是在反壟斷執(zhí)法和司法中，結(jié)合價格和市場份額外的數(shù)據(jù)、技術(shù)、規(guī)則等要素統(tǒng)合認(rèn)定市場支配地位，綜合分析進入壁壘的人為與否、合法與否、經(jīng)濟與否等，多維優(yōu)化相關(guān)規(guī)則。另一方面，在反不正當(dāng)競爭法的修改中，積極制定數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)據(jù)競爭專章，引入相對優(yōu)勢地位要件，完善對于尚未達到壟斷行為層面的不正當(dāng)競爭行為的分層合理規(guī)制。

（二）建構(gòu)開放型互聯(lián)網(wǎng)競爭精神與原則

我國反壟斷法明確規(guī)定“健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系”?！敖y(tǒng)一”與“開放”是我國通過反壟斷法需要實現(xiàn)的明確市場目標(biāo)，對于Web3.0架構(gòu)而言也同樣至關(guān)重要?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)帶來人類經(jīng)濟社會的深刻變革，正趨向于零邊際成本的互聯(lián)網(wǎng)世界帶來平等與自由的新契機。在崇尚共建共治共享的Web3.0架構(gòu)時代，反壟斷法治應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)共享與開放理念，特別是貫徹維護“開放”的市場格局。數(shù)據(jù)主導(dǎo)下的平臺日益具有公共性，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的價值發(fā)揮亦需要開放。實踐業(yè)已證明商業(yè)化數(shù)據(jù)開放可以實現(xiàn)經(jīng)營者的商業(yè)價值和更有效率的競爭。譬如開放API端口的“開放銀行”實踐，用戶、商業(yè)銀行和第三方通過安全可控的開放機制實現(xiàn)生態(tài)共贏和數(shù)據(jù)增值，特別是尊重用戶的選擇，是奠基于開放的共贏契約。相對封閉和保守的商業(yè)銀行可以借助“開放銀行”實現(xiàn)開放共贏和有序競爭，數(shù)字平臺更可以如此，反壟斷法應(yīng)當(dāng)促進激勵開放，自然消除平臺封禁。

實際上，相關(guān)組織和國家立法已經(jīng)開始日益強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)的開放價值，數(shù)據(jù)的流動和技術(shù)的互用是開放原則重要的實踐形式，歐盟通用數(shù)據(jù)保護條例著重推出數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)，歐盟亦宣布互操作性是其新數(shù)字戰(zhàn)略的核心。2018年，在相關(guān)法律和政策的指引下，微軟（Microsoft）、臉書、谷歌（Google）和推特（Twitter）推出數(shù)據(jù)傳輸項目，這是一個消費者數(shù)據(jù)可移植性的開源計劃，旨在幫助用戶在服務(wù)提供商之間安全無縫地移動數(shù)據(jù)。很難具體評估該數(shù)據(jù)互聯(lián)互通項目對于微軟訓(xùn)練并最終推出ChatGPT的具體作用，但生成式人工智能等前沿科技需要流動數(shù)據(jù)滋養(yǎng)是客觀現(xiàn)實，其無法適配以封閉生態(tài)和API為主的Web2.0架構(gòu)，而更加依賴開放平等式的Web3.0架構(gòu)，以促進開放為目標(biāo)的競爭法治營造適應(yīng)新時代需求的基本市場格局尤為重要。

反壟斷法的目的與原則應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需求積極調(diào)整與完善。反壟斷法從一開始重視公平發(fā)展到當(dāng)下以效率為先，其核心主旨還是對公共利益與有效市場的追求。實際上，我國反壟斷法的立法說明指出：“我國企業(yè)作為市場主體尚不成熟，市場存在著競爭不充分、不適度的實際情況，特別是各類企業(yè)發(fā)展不平衡，競爭能力亟待提高的客觀要求……”因此，促進市場有序競爭、提高市場內(nèi)主體競爭能力是我國反壟斷立法的初衷。反壟斷法應(yīng)當(dāng)重拾兼顧公正與效率的競爭原則，而數(shù)字效率不僅應(yīng)當(dāng)考察傳統(tǒng)工業(yè)時代的諸多指標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)客觀評估數(shù)據(jù)要素開放流動實現(xiàn)的價值；數(shù)字公正也應(yīng)當(dāng)考量數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施平等使用的實質(zhì)公平，并促成數(shù)字權(quán)力的合理配置，維護易受損害者的正當(dāng)權(quán)益。促進開放的反壟斷法治需要“引導(dǎo)”或“助推”，因此在嚴(yán)格的監(jiān)管和強化執(zhí)法能力之外，還需要促進形成有利于開放的市場機制和市場氛圍。特別是完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)治理、數(shù)據(jù)安全和數(shù)據(jù)利益分配等的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施制度，讓數(shù)據(jù)的價值在奔流的開放循環(huán)中做大“蛋糕”，實現(xiàn)開放競爭的正向激勵、價值循環(huán)和可持續(xù)發(fā)展。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)重塑開放倫理，引導(dǎo)開放的Web3.0架構(gòu)和生成式人工智能真正為人類福祉需要而發(fā)展進化。

（三）以向競爭者開放為核心治理數(shù)字平臺封閉結(jié)構(gòu)

其一，互聯(lián)互通是互聯(lián)網(wǎng)競爭的正常樣態(tài)，為向競爭者開放提供一般性理據(jù)。互聯(lián)網(wǎng)的繁榮是信息的大爆炸，形成的是逐漸具備線下社會所有功能的線上數(shù)字社會，部分?jǐn)?shù)字平臺提供基礎(chǔ)服務(wù)，部分?jǐn)?shù)字平臺提供特異化服務(wù)，用戶需要在各個終端間跳轉(zhuǎn)。正常的數(shù)字競爭格局應(yīng)當(dāng)是用戶自由移動，這一點在Web3.0架構(gòu)時代尤為重要，各個數(shù)字平臺憑借自身服務(wù)或者產(chǎn)品的價格、質(zhì)量等競爭和吸引用戶，從而實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，不斷優(yōu)化資源配置提升市場效率，而不是限制用戶移動，人為鞏固鎖定效應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)碎片化和人為制造“圍墻花園”是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展面臨的重大挑戰(zhàn)。對比而言，數(shù)據(jù)流量渠道是電網(wǎng)，用戶和其他數(shù)字平臺是需電者和供電者，需電者和供電者需要借助電網(wǎng)連通，不同的電網(wǎng)之間也需要互相連通，才能共同產(chǎn)生價值，互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)亦當(dāng)如是。提供雙邊服務(wù)乃至多邊服務(wù)的數(shù)字平臺之間連通至關(guān)重要。在這個過程中，相關(guān)數(shù)字平臺也可以收取開放補償，實現(xiàn)正當(dāng)合理的商業(yè)利益?！盎ヂ?lián)互通”在“生態(tài)—科技—政策”三維度上形成價值互連：生態(tài)上Web3.0架構(gòu)提供開放的基礎(chǔ)設(shè)施，促進數(shù)據(jù)流動與技術(shù)互用，從而在技術(shù)上為新業(yè)態(tài)提供賦能，例如，生成式人工智能可獲得充足的數(shù)據(jù)滋養(yǎng)和預(yù)訓(xùn)練空間，最終為政策上的全國統(tǒng)一大市場提供經(jīng)濟動能，而全國統(tǒng)一大市場所實現(xiàn)的數(shù)據(jù)廣域暢通、技術(shù)普適可用也反哺生態(tài)與科技需求。

其二，必需設(shè)施原則為向競爭者開放提供特殊理據(jù)。當(dāng)超級平臺成為必需設(shè)施時，必需設(shè)施原則所要求的必需設(shè)施控制者與其他競爭者共享資源義務(wù)就為開放提供強有力的支撐。一些超級平臺已經(jīng)成為數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施化的元平臺，流量渠道在數(shù)字經(jīng)濟之中具有等價性和基礎(chǔ)性，不同數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)可以甚至必須共用同一流量渠道。數(shù)據(jù)流量作為競爭工具是一張“單向滲透膜”，對競爭者發(fā)揮進入壁壘的作用，對控制流量的主體發(fā)揮杠桿作用。通過平臺封禁，占據(jù)流量門戶的元平臺逐漸成為整個數(shù)字市場的上游，形成一家獨大、贏者通吃的格局，威脅數(shù)字經(jīng)濟公平競爭環(huán)境。對此，僅僅要求元平臺在通過杠桿作用影響的二次壟斷市場向間接競爭者開放并不足以從根本上復(fù)原市場本應(yīng)具有的競爭格局，有必要在一定條件下要求元平臺向直接競爭者開放，消除其人為制造的進入壁壘，恢復(fù)數(shù)字經(jīng)濟上游正常競爭狀態(tài)，才能從底層架構(gòu)上維護數(shù)字經(jīng)濟市場競爭公平，進而全面實現(xiàn)互聯(lián)互通。

因此，一方面，需要在反壟斷法和相關(guān)實施細(xì)則中規(guī)定一般性的開放義務(wù)，各個數(shù)字平臺之間普遍要求具有基本的互操作性和數(shù)據(jù)可遷移性，實現(xiàn)正常的互聯(lián)互通，只有明確合理的正當(dāng)理由才能在某些具體方面拒絕連通；另一方面，需要在反壟斷法和相關(guān)實施細(xì)則明文規(guī)定必需設(shè)施原則，并可以進一步重構(gòu)為開放平臺原則，施以達到一定標(biāo)準(zhǔn)的元平臺開放流量渠道的義務(wù)。還可在一定程度上參考?xì)W盟數(shù)字市場法案的“看門人”制度，完善元平臺的相關(guān)義務(wù)。當(dāng)然，開放后也應(yīng)積極完善數(shù)據(jù)處理規(guī)則，優(yōu)化開放后的各項銜接措施。

結(jié)論

數(shù)字時代的每一次變革，都深刻改變?nèi)祟惿鐣?。在日益?yán)峻復(fù)雜的國際新形勢下，數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為國際競爭的主賽道之一。推動互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)代化，引領(lǐng)數(shù)字空間治理，是中國式現(xiàn)代化應(yīng)有的一部分。Web3.0架構(gòu)帶來新的變革契機，生成式人工智能既有機遇也有風(fēng)險。技術(shù)革命無時無刻不在與既有法律體系互相磨礪融合，立足中國大地，結(jié)合中國實際，強化并完善制度供給，真正形成共建共治共享的互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)，將Web3.0架構(gòu)方案深度融入治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程，有利于在新一輪數(shù)字科技和產(chǎn)業(yè)競爭中積極把握主動權(quán)，促進生成式人工智能等新型數(shù)據(jù)應(yīng)用，發(fā)揮好Web3.0架構(gòu)的優(yōu)勢，并為迎接更加智能的Web4.0架構(gòu)作好準(zhǔn)備，從而為全球數(shù)字治理貢獻中國智慧、中國方案和中國力量。

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